▲남기송 천지인합동법률사무소 대표변호사/ 아유경제 편집인

이와 관련하여 대법원(2007년 9월 20일 선고 2007도5207 판결)은 “재건축 조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축 조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리·의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출했다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무 이행을 거절할 경우 재건축 조합은 명도 청구 소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무 이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축 조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다”고 판결한바 있다.

이에 재개발 조합은 인도청구소송을, 재건축 조합은 통상적으로 미이주 조합원을 대상으로 소유권이전등기 및 인도청구소송을 제기하고 1심 종결 시 인도청구소송의 가집행선고(확정판결이 나오기 전에도 강제집행에 의해 패소자의 재산을 처분, 승소자가 실익을 취할 수 있도록 강제집행 하도록 하는 것) 판결에 따라 인도 가집행을 완료하고 나서 철거 업무를 진행하고 있다.

그런데 이러한 절차 진행에 대하여 다음과 같은 이유로 형사상 재물손괴죄가 성립될 수 있다는 견해가 있는바, 그 근거는 ‘공사의 지연으로 인하여 현저한 손해가 예상된다면 철거 단행 가처분을 신청하는 등의 정당한 법적 절차를 통하여 위 각 아파트를 합법적으로 철거할 수 있었음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고 위 인도청구소송의 가집행을 한 후 임의로 철거하는 것은 형사상 재물손괴죄가 성립된다.’는 것이다. 이에 대법원은 (2010년 2월 25일 선고 2009도 8473)판결에서 다음과 같이 판시하여 철거와 관련된 문제를 해결했다. 먼저“재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고, 더욱이 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었다면 위와 같은 사정만으로는 위 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다”고 판시하였다. 또 “재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 할 뿐만 아니라(대법원 1997년 5월 30일 선고 96다23887 판결 참조), 이 사건 조합의 정관에 ‘조합은 재건축을 위한 사업계획승인을 받은 이튿날부터 사업시행지구 안의 건축물 또는 공작물 등을 철거할 수 있다’고 규정하고 있는 사실, 이 사건 조합이 조합원인 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도청구소송을 제기하여 제1심에서 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 절차를 이행하고 조합 목적 달성을 위한 건물 철거를 위하여 이 사건 각 아파트를 인도하라는 취지의 가집행선고부 판결이 내려졌으며 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각되어 확정된 사실, 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1, 부조합장인 피고인 2는 위 소송의 항소심 계속 중 제1심 판결에 기하여 이 사건 각 아파트에 관한 부동산인도집행을 완료한 후 재건축 시공자에 이 사건 각 아파트의 철거를 요청하였고, 재건축 시공자의 현장소장들인 피고인 3·4가 다시 철거 전문 업체에 철거 지시를 하여 그 직원들인 피고인 5·6이 이 사건 각 아파트를 철거하기에 이른 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 조합이 이 사건 각 아파트를 철거하기 전에 관할 구청장에게 그 신고를 하지 않았다 하더라도 이는 「건축법」에 따른 제재 대상이 되는 것은 별론으로 하고 형법상 재물손괴죄의 성립 여부에는 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 위 가집행선고부 판결을 받아 이 사건 각 아파트를 철거한 것은 「형법」 제20조에 정한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다”고 판시하였다.

따라서 위 대법원 판결은 조합이 미이주 조합원들에 대한 인도소송을 제기하고 1심 판결 시 선고된 가집행 부분으로 건물을 인도받아 지상물의 철거 시기를 좀 더 앞당겨도 형법상 정당행위로 보게 된다는 점에 의의가 있다 할 것이다.
 

남기송 편집인  chemicalline@naver.com

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