▲ 김래현 법무법인 산하 수석변호사 (도시정비사업팀장)/아유경제 편집인

가. 조합원 과반수의 동의로 조합 해산 신청이 이루어진 이후에는 개별적인 조합 해산 동의 의사표시의 철회가 인정될 수 있는지 여부

나. 조합 설립 동의 시 이미 인감증명서를 제출한바 있는 조합원의 경우 조합 해산 동의의 의사표시를 함에 있어서 다시 인감증명서를 첨부하여야 하는지 여부

2. 해산 신청이 이루어진 이후에는 개별적인 조합 해산 동의 의사표시의 철회 인정 여부(행정법원 판례)

가. ① 「도시 및 주거환경정법(이하 도정법)」 제16조의2제1항은 ‘시장ㆍ군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다’라고 규정하고 있고, 같은 조항 제2호는 ‘조합 설립에 동의한 조합원의 1/2 이상 2/3 이하의 범위에서 시ㆍ도 조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’를 들고 있다. 이어 도정법 제16조의2제3항은 ‘제1항 및 제2항의 시행에 필요한 절차, 방법, 조사 기간 등은 시ㆍ도 조례로 정할 수 있다’고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 「서울시 도시 및 주거환경정비조례」 제15조의2제1항은 ‘법 제16조의2제1항제1호 및 제2호에서 ’시ㆍ도 조례로 정하는 비율‘이란 과반수를 말한다’고 규정하고 있다.

한편 도정법 제17조제1항은 조합의 설립 또는 조합 해산의 신청을 하는 경우 등에 있어서 필요한 첨부 서류에 대한 규정을 두고 있다. 같은 조 제2항은 ‘제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라는 취지로 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 도정법 시행령 제28조제4항은 ‘토지등소유자는 법 제12조 및 제17조제1항 전단의 동의(법 제8조제4항제7호ㆍ제13조제3항 및 제26조제3항에 따라 동의가 의제되는 경우를 포함한다)에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다’고 규정하고 있다.

나. 위 각 규정을 종합하여 보면, 도정법 제17조제1항이 조합 해산을 신청하는 경우를 포함하고 있고, 같은 조 제2항은 조합 해산을 신청하는 경우를 포함하여 이에 대한 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 도정법 시행령 제28조제4항이 ‘인허가 등의 신청 전’에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 철회할 수 있다고 규정하고 있는 이상, 위 ‘인허가 등의 신청’에는 조합 해산의 신청 역시 포함된다고 해석된다.

다. 원고는 “조합 설립에 대한 동의의 의사표시 등은 조합을 상대로 이루어지는 것이고, 이 사건 해산 신청에 있어서와 같은 조합 해산에 대한 동의의 의사표시는 조합이 아닌 행정청을 상대로 이루어지는 것이므로 조합의 해산 신청은 도정법 시행령 제28조제4항이 규정하고 있는 ‘인허가 등의 신청’에 포함되어서는 안 된다”는 취지로도 주장하나, 법 문언의 문리해석상으로도 앞서 살펴본바와 같이 해석될 뿐만 아니라, 만약 이와 달리 조합 설립에 동의한 조합원 과반수의 동의에 의해서 조합 해산의 신청이 일단 이루어진 이후에 조합 해산에 동의한 조합원들의 개별적인 철회 의사표시의 효력을 인정하게 되면, 조합 해산의 처분을 하는 행정청의 입장에서는 어느 시점의 조합원들의 의사를 기존으로 처분을 행할 것인지 판단의 기준을 정할 수 없게 되어 조합의 운명을 장기간 불확정적으로 방치하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다(예컨대 이 경우 일단 조합 해산 동의 의사표시 철회의 효력을 인정하게 되면, 철회의 의사표시가 행정청에 제출되어 조합 해산에 필요한 과반수 동의에 미달하게 되었다고 하더라도, 다시 조합 해산 동의의 의사표시가 추가로 제출된 경우 이 역시 반영하지 않을 수 없는 것이므로, 어느 시점에 처분이 이루어지는지에 따라서 처분의 적법성이 달라지는 결과에 이르게 된다).

3. 조합 해산 동의의 의사표시를 함에 있어서 다시 인감증명서를 첨부하여야 하는지 여부(행정법원 판례)

가. 구 도정법(2012년 2월 1일 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제17조제1항 단서는 ‘이 경우 인감증명서를 종전에 제출한 경우에는 이를 첨부하지 아니할 수 있으나, 인감도장의 변경 등으로 인하여 인감증명서의 첨부가 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니한다’고 규정하고 있으므로 이미 인감증명서를 제출한바 있는 조합원의 경우는 조합 해산 동의의 의사표시를 함에 있어서 다시 인감증명서를 제출할 필요가 없다고 해석해야 한다.

나. 이에 대하여 원고는 “조합 설립에 대한 동의의 의사표시는 조합에 대하여 이루어지는 것이고, 조합 해산에 대한 동의의 의사표시는 조합이 아닌 행정청에 대하여 이루어지는 것이므로, 조합 설립 시에 인감증명서를 제출했다고 해서 조합 해산에 대한 동의의 의사표시를 하는 경우에도 이미 인감증명서를 제출한바 있는 조합원에 해당한다고 해석할 수는 없다”는 취지로 주장하나, 원고에 대한 조합설립인가 시점 시행되고 있던 구 도정법 시행규칙 제7조제1항, 및 동조 제1항제3호에서 ‘토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의 사항을 증명하는 서류’를 들고 있는 이상 원고의 조합 설립에 동의한 OOO 등의 인감증명서도 그 무렵 피고 구청에게 제출되었을 것으로 보여 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 OOO 등의 날인된 인감과 이미 제출된 인감증명서의 대조를 통하여 그 인영의 진정성을 확인할 수 있었을 것으로 판단된다.

 4. 검토(사견)

조합설립동의서 제출 시 구 도정법에 의거 인감증명서 첨부를 요구했던 것은 요식행위 일환으로 보이는바, 다른 자료들에 의해서 본인의 진정한 의사에 기해서 조합설립동의서가 작성되었음이 인정된다고 하더라도 인감증명서가 첨부되어 있지 않으면 해당 동의서 제출자의 동의 효력을 인정할 수 없다고 봄이 일관된 판례의 태도라고 보이는데 그러한 취지에 비춰 보면 해산 동의서 제출 역시 최초 조합설립동의서 못지않은 의사표시 효력이 인정되는 문서로서 ‘인감증명서 첨부’를 요구하는 것은 요식행위적 성격을 띤다고 할 것인데, 과거 수년 전에 조합설립동의서 제출 시 첨부된 인감증명서가 있으니 해산 동의서 제출 시에는 별도의 인감증명서 첨부 필요 없이 인감증명만 날인이 되어 있으면 된다는 위 행정법원 판례의 태도는 필자 입장에서는 수긍하기가 어렵다고 할 것이다. 더 나아가 ‘인허가 신청 전’의 해석 및 ‘동의의 상대방’에 원고 조합이 포함되는지 여부 등에 대해서 실무상 수많은 문제점들이 노정되고 있음에도 불충분한 법 문구 해석에 치우쳐 좀 더 전향적인 해석론이 펼쳐지지 않은 점에 대해서도 아쉬운 마음이다.

김래현 편집인  Lostem_bass@naver.com

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