▲ 남기송 천지인합동법률사무소 대표변호사/아유경제 편집인

이 경우 추진위가 조합설립인가를 위하여 토지등소유자의 동의서 등의 자료를 시장ㆍ군수에게 제출하였을 때 어느 시점을 기준으로 조합설립인가의 동의 정족수를 판단하여야 할 것인지 문제된다. 이 문제에 관하여는 조합설립인가 신청 시를 기준으로 해야 한다는 견해와 조합설립인가 시를 기준으로 해야 한다는 견해가 있는데, 도정법 시행령상 조합설립인가 신청 후에 동의의 철회를 불허하는 점 등에서 조합설립인가 신청 시를 기준으로 함이 타당하다고 판단되는데, 아래 대법원 판결에서 그 명확한 근거를 제시하였다.

2. 이 문제에 관하여 대법원은 2014년 4월 24일 선고 2012두21437 판결에서 “옛 도정법상의 재개발 조합 설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 동의서를 재개발 조합설립인가 신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발 조합설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의 요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있는 점, 옛 도정법 시행령 제28조제4항에서 토지등소유자는 ‘인가 신청 전’에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있도록 규정하는 한편, 조합설립의 인가에 대한 동의 후에는 위 시행령 제26조제2항 각 호의 사항이 변경되지 않으면 조합 설립의 ‘인가 신청 전’이라고 하더라도 동의를 철회할 수 없도록 규정하여 ‘인가 신청 시’를 기준으로 동의 여부를 결정하도록 하고 있는 점, 인가 신청 후 처분 사이의 기간에도 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 및 건축물 등을 처분하거나 분할ㆍ합병하는 것이 가능한데 대규모 지역의 재개발사업에 대한 조합설립인가 신청의 경우 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계를 확인하여 정족수를 판단하기란 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 처분 시점이 언제이냐에 따라 동의율이 달라질 수 있는 점, 만일 처분일을 기준으로 동의율을 산정하면 인가 신청 후에도 소유권 변동을 통하여 의도적으로 동의율을 조작하는 것이 가능하게 되어 재개발사업과 관련한 비리나 분쟁이 양산될 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 조합설립인가를 위한 동의 정족수는 재개발 조합설립인가 신청 시를 기준으로 판단해야 한다”고 판시하였는데 이는 도정법의 관련 규정상 재건축사업의 경우에도 동일하게 적용될 수 있을 것이다.

3. 따라서 관할관청에서는 조합설립인가를 위한 동의 정족수를 조합설립인가 신청 시를 기준으로 판단해야 할 것이므로 이러한 점을 인식하고 보완 명령 시에도 보충이 가능한 명백한 착오의 경우에 한정하고 인가 신청 이후에 새로이 조합설립동의서를 보충하는 것을 허용하여서는 아니 될 것이다.

4. 한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 ‘처분 시’라는 부분에 관하여 정확하게 무슨 의미인지 의문이 있는데, 대법원이 2014년 10월 30일 선고 2012두25125 판결에서 이를 명확하게 설명해 주었기에 참고로 이 부분을 인용하면 “항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단해야 하는바, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분의 위법 여부를 판단할 때 처분 후 법령의 개폐나 사실 상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로 처분 당시의 사실 상태 등에 관한 증명은 사실심 변론 종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론 종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다”고 판시하였다.

<도시정비사업 정론지 아유경제 모바일앱 다운로드>

https://play.google.com/store/apps/developer?id=%EC%9C%A0%EB%8B%88%EC%9C%84%EC%8A%A4

남기송 편집인  koreaareyou@naver.com

<저작권자 © AU경제, 무단 전재 및 재배포 금지>