▲ 김래현 법무법인 산하 수석변호사 (도시정비사업팀장)/아유경제 편집인

“조합의 사업시행계획 수립은 공법행위이자  인가 처분의 기본행위로서 하자 시 당사자소송으로,  행정청의 사업시행인가는 보충행위로서 항고소송으로 다퉈야”

1. 문제 제기

가. 정비사업조합(이하 조합)이 설립되면 정비계획의 범위 내에서 구제적인 사업시행계획을 수립하여 사업을 진행하게 되는데, 조합은 토지이용계획, 정비기반시설 등의 설치계획, 이주대책, 범죄예방대책, 임대주택 또는 소형주택 건설계획, 건축계획(건축물의 높이 및 용적률 등) 등을 포함한 사업시행계획서를 작성하여 건축위원회의 심의를 거쳐야 하며, 심의를 거친 사업시행계획에 대하여 조합원총회 의결을 거쳐 확정[시행계획 수립 절차] 후 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 관할관청의 인가[시행인가 절차]를 받아야 한다.

나. 앞서 본바와 같이 사업시행계획과 사업시행인가를 구별할 수 있는데, 양자는 각각 어떠한 법적 성격을 갖는지, 상호 어떠한 관계에 있는지, 이에 따라서 사업시행계획에 하자가 있을 때에는 어떠한 방식의 소송을 하여야 하는지 등에 있어서 견해가 대립하고 있다.

2. 견해의 대립

건축위원회 심의 절차를 제외하고 조합이 계획을 작성하고 총회 의결을 거쳐 확정하는 등 조합이 주도적으로 행하는 사업시행계획 수립의 법적 성격에 관하여 ①공법인인 조합이 행하는 공법상 행위로 보는 견해와 ②공법인이기는 하나 사업 주체가 사업시행에 관한 사법적 의사를 결정하는 것에 불과하다는 견해가 있다.

3. 대법원의 입장

가. 대법원은 “재건축 사업시행인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 피고로서는 법령상 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다 할 것이다”고 하여 재량행위로 판시하였는데, 일단 이 점에서는 기속행위인 보충적 행정행위와 상충될 여지가 있다.

나. 그리고 대법원은 조합의 사업시행계획 수립 행위의 법적 성격에 관하여 “행정주체인 재건축 조합을 상대로 사업시행계획 결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송 결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 이는 「행정소송법」상의 당사자소송에 해당한다”고 하였고, 나아가 “조합이 수립한 사업시행계획이 인가ㆍ고시를 통해 확정되면 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고 총회 결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과해서 항고소송(행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송)의 방법으로 계획의 취소 또는 무효 확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회 결의 유ㆍ무효를 다투는 확인의 소를 제기하는 것 허용되지 아니한다”고 하여 ‘공법행위설’을 취하고 있다.

다. 나아가 대법원은 관할관청의 사업시행인가 처분의 법적 성격에 관하여는 “조합이 사업시행계획을 재건축 결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성 행위의 하자라고 할 것이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가 처분이 그 근거 조항인 「도시 및 주거환경정비법」 제28조의 적법 요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가 처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없다”고 하여 보충적 행정행위라는 입장이다.

라. 위와 같은 판례를 종합하면, 대법원은 조합의 사업시행계획 수립 행위는 공법행위에 해당하고 사업시행인가 처분의 기본행위에 해당하는 조합의 사업시행계획 수립에 하자가 있을 때에는 공히 조합을 상대로 인가 처분 전에는 결의의 효력을 공법상 당사자소송(행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계의 소송 또는 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송)으로 다투고 인가 처분 후에는 항고소송으로 다투어야 하며, 사업시행인가 처분은 보충적 행정행위로서 그 자체에 고유한 하자가 있을 때에만 인가 행정청을 상대로 항고소송으로 다툴 수 있다는 것이다.

김래현 편집인  koreaareyou@naver.com

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