▲ 김래현 법무법인 산하 수석변호사 (도시정비사업팀장)/아유경제 편집인

가. 대법원 2009년 9월 24일 선고 2008다60568 판결에 의하면 ‘행정청이 「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가 처분은 단순히 사인들의 정비사업조합(이하 조합) 설립 행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도정법 상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다’고 판시한 이후 일관되게 ‘설권적 처분’으로 보고 있다.

나. 이에 따라 조합설립인가 처분 후에 조합 설립 결의의 하자를 이유로 그 결의 부분만을 따로 떼어 내어 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부와 관련하여서도 위 대법원은 ‘조합 설립 결의는 조합설립인가 처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합 설립 결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가 처분의 취소 또는 무효 확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합 설립 결의 부분만을 따로 떼어 내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험을 제거하는 데에 가장 유효적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다’고 판시하고 있다.

2. 사업시행인가 처분의 법적 성격

가. 조합이 수립한 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위의 법적 성질 및 인가 처분에 흠이 없는 경우 기본행위의 흠을 이유로 인가 처분의 무효 확인 또는 취소를 구할 수 있는지 여부에 대하여 대법원은 ‘도정법에 기초하여 주택재개발 조합이 수립한 사업시행계획은 그것이 인가 고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정 처분에 해당하므로(대법원 2009년 11월 2일자 2009마596 결정 참조), 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 주택재개발 조합의 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다’고 판시하면서, ‘따라서 기본행위가 적법ㆍ유효하고 보충행위인 인가 처분 자체에만 흠이 있다면 그 인가 처분이 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가 처분에 흠이 없다면 기본행위에 흠이 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 흠을 다투는 것은 별개로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가 처분의 무효 확인 또는 취소를 구할 수 없다’고 판시하여 보충행위설의 입장을 취하고 있다.

나. 다만 토지등소유자 시행 방식의 도시환경정비사업의 사업시행인가의 법률적 성격은 보충행위가 아니라 설권적 처분으로 보고 있다는 점(대법원 2013년 6월 13일 선고 2011두19994 판결)에 유의하여야 한다.

3. 관리처분계획의 법적 성격 및 그에 따른 쟁송 방법

가. 관리처분계획의 하자를 이유로 관리처분인가 처분의 취소 또는 무효 확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부에 대하여 대법원은 2011년 12월 11일 선고 2001두7541 판결에서 ‘관리처분인가는 조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하더라도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법ㆍ유효하고 보충행위인 인가 처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가 처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가 처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별개로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 피고의 인가 처분의 취소 또는 무효 확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다’고 판시하고 있다.

나. 재건축 조합이 행정주체의 지위에서 도정법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리 귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 부담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리 의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되는 구속적 행정계획으로서 조합이 행하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다.

다. 쟁송 방법과 관련하여서는 행정주체인 재건축 조합을 상대로 관리처분계획(안)에 대한 조합원총회 결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서, 그 소송 결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 「행정소송법」상의 공법상 당사자소송에 해당한다.

라. 그러나 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가 고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회 결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효 확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회 결의 부분만을 따로 떼어 내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2009년 9월 17일 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참고).

김래현 편집인  koreaareyou@naver.com

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