▲ 남기송 천지인합동법률사무소 대표변호사/아유경제 편집인

「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」 제47조의 규정 및 조합의 정관에서 정한 내용에 따라 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등의 행위로 현금청산 대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실하게 된다(대법원 2010년 8월 19일 선고 2009다81203 판결). 그런데 이러한 현금청산자를 상대로 위 도정법 제47조를 근거로 정비구역 내 해당 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있느냐가 문제가 됐다.

이에 관하여는 도정법 제47조가 현금청산을 규정하고 있으므로 위 규정에 따라 소유권이전등기 청구가 가능하다는 견해도 있을 수 있으나, 대법원에서는 ‘도정법 제47조는 사업시행자인 재건축 조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로, 재건축 조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다’고 판시하였다(대법원 2010년 12월 23일 선고 2010다73215 판결).

그러면 현금청산자에 대하여 정비구역 내 부동산에 대한 소유권이전등기 청구를 할 근거는 무엇인가가 문제인데, 이에 관하여는 위 대법원 판결에서 ‘사업시행자인 재건축 조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용 권한도 인정되지 않는 것이고(도정법 제38조 참조), 도정법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합 설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없는 것이나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합 탈퇴자에 준하는 신분을 가지는 것이므로, 매도청구에 관한 도정법 제39조를 준용하여 재건축 조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급 의무가 발생하는 시기는 도정법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청 기간 종료일 다음 날’이라고 하여야 하고(대법원 2008년 10월 9일 선고 2008다37780 판결 참조), 현금청산의 목적물인 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준 시점도 같은 날이므로(대법원 2009년 9월 10일 선고 2009다32850, 32867 판결 참조), 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고 절차 및 행사 기간에 대하여 도정법 제39조에서 준용하는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다고 판시하였다.

따라서 위 대법원 판결에 따라 현금청산자에 대하여는 도정법 제39조에 따른 매도청구의 방법으로 해당 부동산에 대한 소유권이전등기 청구를 할 수 있을 것이고, 이러한 경우 매도청구에 필요한 2개월간의 최고 절차와 최고 후 2개월 이내에 매도청구권을 행사하도록 한 내용이 모두 적용되지 않는 것이다. 그러므로 분양신청 기간 종료일의 다음 날이 2015년 7월 10일이라고 가정한다면, 이 날짜를 기준으로 한 부동산의 가액을 청산금으로 지급 받음과 동시에 2015년 7월 10일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 형식으로 현금청산자에 대한 소유권이전등기 청구를 해결할 수 있을 것이다.

이와 관련하여 대법원 2013년 11월 28일 선고 2012다110477, 110484 판결에서는 “① 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산 대상자가 되는데, 조합원이 재건축 조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우와 마찬가지로 현금청산 대상자가 된다. ② 도정법 제18조제1항은 ‘조합은 법인으로 한다’고 하고, 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’고 규정하고 있는데, 「민법」은 사단법인의 구성원인 사원의 권리와 의무에 관하여 제56조에서 ‘사단법인 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다’고 규정하고 있을 뿐이므로, 나머지 사항에 관하여는 원칙적으로 사단법인의 정관에 의하여 규율된다. 따라서 재건축 조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산 절차를 이행하여야 하는 경우에도 도정법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 한다. ③ 도정법 제47조에서 재건축 조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자 의무를 이행한 후 조합원 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다. 이는 조합원이 그 소유의 토지 등에 관하여 재건축 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우에도 달리 볼 것은 아니므로, 재건축 조합은 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 도정법 제39조를 준용하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없다”고 판시하여 조합원이 재건축 조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 현금청산자가 됨을 명확히 하였다.

이에 관하여 필자의 사견으로는 위 대법원 판결이 재건축 조합의 미동의자와 동의자로 조합원이 된 자를 구분하지 않고 모두 매도청구권의 형식으로 청산자를 해결하려는 것은 재건축 조합원의 임의 탈퇴가 원칙적으로 불가능한 점과 재건축 조합원으로서의 비용 부담 의무를 모두 몰각하게 되는 점, 오히려 조합원이 된 이후에도 특정 시기에 부동산의 매도 여부를 결정할 수 있는 권한을 조합원이 가지게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에서 문제가 있다고 판단되므로, 추후 입법 과정에서 논의되어야 할 것이다.
 

남기송 편집인  koreaareyou@naver.com

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