▲ 남기송 천지인합동법률사무소 대표변호사/아유경제 편집인

먼저 쌍무계약(당사자 양쪽이 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 의미하고, 대표적인 예로 매매계약이 있음)에서 생기는 채권ㆍ채무는 그 자체로서는 각각 독립한 것이며 각 채권자는 그의 채권을 무조건 행사할 수 있으나, 상대방은 반대급부가 아직 행하여져 있지 않음을 이유로 이행을 거절할 수 있는 항변권을 갖는데(「민법」 제536조제1항), 이 이행 거절 권한을 동시이행의 항변권이라고 한다.

따라서 도정법에 따른 청산금의 경우 조합 측은 청산금의 지급 의무가 있고, 토지등소유자는 소유권이전등기 이행 의무와 인도 의무가 있는 바, 이러한 각 의무는 쌍무계약에서 생기는 것으로 동시이행의 관계에 있는 것이다.

2. 위 문제에 관하여, 대법원은 2008년 10월 9일 선고 2008다37780 판결에서 “도정법 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지등소유자에게 청산금의 지급 의무를 부담하는 경우 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전 의무와 사업시행자의 청산금 지급 의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다”고 판결한바 있다. 이러한 법리를 근거로 토지등소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마친 때에도 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면 재건축 조합이 청산금 전부에 대하여 근저당권설정등기 말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있다는 취지의 대법원 판례(2009년 9월 10일 선고 2009다32850, 32867 판결)가 있었으나, 최근 대법원(2015년 11월 19일 선고 2012다114776 전원합의체 판결)은 “토지등소유자가 재건축 조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축 조합이 옛 도정법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기 말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 할 것인데 ① 옛 도정법 제47조는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지등소유자에 대하여는 그 소유자의 의사와 무관하게 재건축 조합과의 사이에 토지 등을 현금으로 청산 받아야만 하도록 규정하고 있는 점 ② 그 과정에서 토지등소유자는 재건축 조합과 협의가 이루어지지 않는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축 조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소 의무를 부담하게 되는 점 ③ 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축 조합은 그 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 「민법」 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 옛 도정법 제47조가 정한 청산 기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 옛 도정법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점 ④ 재건축 조합은 사업 수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지등소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점(대법원 2008년 10월 9일 선고 2008다37780 판결 등) 등을 고려하면, 옛 도정법 제47조에 따른 현금청산에서 토지등소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축 조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다”라고 판결하였다.

위 대법원 전원합의체 판결은 토지등소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우 동시이행항변권의 행사 범위를 명확하게 정하였다는 점에서 의의가 있다 할 것이다. 

남기송 편집인  koreaareyou@naver.com

<저작권자 © AU경제, 무단 전재 및 재배포 금지>